A poco más de un año de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Delitos Económicos en Chile,  Susana Sierra, socia y fundadora de BH Compliance y Rodrigo Reyes, director jurídico de Pelafit Compliance, reflexionaron sobre los impactos, desafíos y el estado actual de la legislación que definió un régimen especial para las faltas en los negocios.

Ambos coinciden que pasamos del «miedo y ansiedad» inicial en los gobiernos corporativos, a un período de comprensión y aplicación. Creen que la normativa está dando, tímidamente aún, espacio a impulsar una mayor responsabilidad en la gestión de riesgos y cumplimiento. Claro que falta harto camino por recorrer y varios desafíos que sortear, como no caer en la burocracia.

Para el segundo año de aplicación el desafío está en empezar a medir los riesgos.

Acá, les dejamos lo más fundamental de la conversación, que está también en Youtube y Spotify.

Susana, se cumplió un año de vigencia de esta temida ley que aterrizó bajo una gran ola de miedo en la mayoría de los gobiernos corporativos ¿Qué ha pasado? ¿Bajó esa ansiedad?

Efectivamente yo que al principio la ley salió como con una especie de campaña del terror,algunos gremios se oponían, y era como que casi todos iban a ir presos, que iban a ser culpables por todo. Pero creo que durante este año ha existido bastante educación respecto al tema. Se ha calmado un poco y las empresas han entendido que no les aplican todos los delitos a todas.Se trata de ir viendo, a través de los riesgos, qué corresponde a cada una, cuáles tienen mayor probabilidad de ocurrencias. Ha servido para ir incorporando el tema de compliance de una manera más íntegra dentro de la empresa, dado que la ley también tiene delitos que afectan a distintas áreas. Ha permitido también que todos, dentro de las compañías, se sientan responsables y que se vaya insertando esto en el corazón del negocio, más allá que de hacer un check solo por cumplir. O sea, esa es mi esperanza, que ojalá esto sirva para avanzar.

Rodrigo, ¿ha sido más positivo que negativo? ¿Cómo lo has visto?

Creo que Chile se pone pantalones largos con esta normativa. Las empresas chilenas también. Es una oportunidad para atraer mejores inversionistas, que van a entender que estas normas, en relación a los delitos económicos, de corrupción, son de verdad. Hay que mirarlo probablemente así.

La nueva legislación no cambió los criterios de imputación generales, pero sí algunas cosas que pueden ser relevantes al final del día. La gente se ha quedado con la sensación de que hoy , por ejemplo, pueden responder los ejecutivos, los directores por los actos cometidos por los subordinados, por ejemplo. Y eso, diría yo, que es una suerte de horizonte valorativo que ya se venía sosteniendo a nivel jurisprudencial en Chile y que dice relación con lo que está ocurriendo a nivel mundial. Directores, ejecutivos, gerentes,  pueden ser no solamente ejecutores de un hecho, sino también de responsabilidad, incluso penal, por no haber impedido que se evite un hecho, por haber inducido a otro, por ejemplo, a cometer un delito, por ser cómplices, encubridores de alguna manera.

Desde tu perspectiva, Susana, ¿qué es lo que más  ha hecho ruido en los directorios?

Yo creo que el tema reputacional. Se ha insertado fuertemente el compliance por susto a que pase algo, de que los acusen y terminen siendo portada del diario. Eso ha llevado a actuar rápidamente. Lo que me ha tocado ver, y conversar con hartos directores de empresas, es que efectivamente le ven la parte positiva, y está bien. Ha habido un entendimiento también durante este año de la importancia del involucramiento del directorio.

Por otro lado, creo que están un poco agobiados, no solamente por está ley, recordemos que también salió la ley Karin, ahora está la de protección de datos personales, o sea, como que han salido muchas leyes y  desde el punto de vista de los directorios a veces se sienten que se están dedicando a cumplir y no a gestionar el negocio.

Creo que se está dando como un periodo de transición hasta que esto se asiente bien. Hay que entender el compliance como el cómo se llega a los resultados, como el cómo se hacen las cosas. En ese sentido que cada proyecto o negocio tenga este análisis de cómo se inserta el compliance y cómo se cumple, más allá que se consuma toda la agenda, solamente cómo estamos cumpliendo con la ley.

Rodrigo, ¿el compliance llegó para quedarse?, ¿es hoy una figura respetada, por decirlo de alguna forma, al interior de las compañías?

Sí. Es una forma de hacer negocio. Esto tiene que ver muy íntimamente con la ética en los negocios. Ética y compliance van prácticamente de la mano. Lo que deben hacer los directores, y los dueños de empresas, y también los accionistas es presionar en ese mismo sentido. La empresa del futuro será una empresa social o no será.

La compañía tiene que preocuparse no solamente de no cometer delitos, sino que del medio ambiente, de la comunidad. Están formadas por personas y habrá que preocuparse de esas personas que forman parte de su núcleo productivo.

Las empresas han apreciado esto también como un tema de gestión de riesgos, ¿cómo gestiono mis riesgos no solamente de comisión de delitos, sino de cualquier tipo de conducta que pudiera atentar en contra de los principios, los valores, de la ética finalmente. Y eso no es fácil. No es fácil establecer las buenas decisiones en todos los campos, porque las cosas no siempre son blanco o negro, sino que está lleno de grises.

Susana, a un año entonces  de esta ley, ¿hay aspectos que desde ya uno pensaría que podrían ser modificables, mejorables?

 Uf, yo creo que todo siempre es mejorable. A mí lo que más me asusta de esta ley, y que me asustaba al principio, es que son tantos delitos en el mismo saco. Y para eso hemos hecho harto trabajo de desgranarlos,  desglosarlos, agruparlos, y muchos incluso son para el mercado informal.

Lo importante es que se vaya entendiendo de forma simplificada y también que ojalá exista cierta jurisprudencia. Más que mejorable, espero un entendimiento de parte de las empresas que no todo les aplica y que no todo tiene la misma probabilidad de ocurrencia tampoco. Que hay cosas que son más graves que otras.

Todo esto que hemos estado hablando aplica a las empresas que tienen un directorio, pero qué es lo que pasa con toda la otra capa. Me ha sorprendido encontrarme con compañías medianas o grandes, sociedades limitadas, marcas conocidas, que no habían hecho nada en todos estos años. Se habla mucho que ahora empezó a regir la ley de responsabilidad de la persona jurídica, pero tenemos responsabilidad penal desde el 2009 con los delitos que tienen mayor probabilidad de ocurrencia, que son los que más vemos en la prensa, cohecho, lavado de activos. Me sorprende lo legalistas que somos, o sea, esas empresas tal vez decían, ah no, es que a mí no me aplica, y sí les aplicaba, pero ni siquiera habían hecho nada para prevenir el cohecho.

Y agrega:

El tema es qué se cumple, porque lo que no se mide no se gestiona, y yo creo que el riesgo que corremos hoy también es ¿qué importa el número de la ley? si lo importante es que las personas que trabajan en la empresa sepan lo que se puede hacer, lo que no se puede hacer y cuáles son los procesos que se tienen que cumplir. Ahí creo que hay una oportunidad gigantesca de que se entienda, pero también en términos comunicacionales, ha sido todo muy legalista. Hay que cumplir, ya, ¿qué hacemos? ¿Tenemos que tener un manual, una matriz de riesgo? Un programa de compliance, no es un manual, es un conjunto de políticas del día a día, de la selección de proveedores, del pago a proveedores, del reclutamiento y selección de personal, de la estrategia comercial, entonces, que esto se vaya entendiendo esto aguas abajo, creo que va a ser súper importante.

Zanahorias y empresas

Susana, y si tuvieras que definir la realidad general de las empresas en Chile, ¿qué tan avanzados estamos en esta nueva forma de hacer negocio?

Yo creo que poco. Y con los casos que salen, uno más se da cuenta que poco. Me siento ingenua total, así, siendo súper transparente, porque yo llevo hartos años en esto, como promulgando el rol del sector privado en la prevención de la corrupción, y después, no sé, sale lo de la Universidad San Sebastián, y uno dice, pero ¿cómo? Y cuando uno ve que se repiten los casos, uno dice, en verdad falta mucho. Como decía antes, somos muy del cumplir por cumplir, listo, salió la ley, acá tengo mi manual, me quedo tranquilito, pero somos poco de ejecutar, somos poco de medir, y sobre todo de incorporar estos temas en los KPIs. Para poder medir la cultura de una empresa, hay que ver dónde están las zanahorias de esa empresa.

Es re fácil tener lindos códigos de ética, lindos valores declarados en la página web, pero si después todos los bonos van a ser por cuánto cumplí las metas, pero no cómo llegué a ellas, es como decir, en otras palabras, mira, esto es lo que declaramos, pero usted consígalo y hágalo como sea. Nos falta mucho y es un tema más de cultura. En Chile somos súper buenos para ver la paja en el ojo a lleno, tirar piedras, pero súper malos para reconocer que esto le puede pasar a cualquiera. Efectivamente no podemos poner las manos al fuego por todos,  hay muchas áreas grises, que no es como que haya el delito,  no es la corrupción con el maletín de plata, así súper evidente, pero hay muchos tema de favor por favor, de juegos de poder, de la llamada al político porque lo conozco, sé que me va a conseguir el tema rápido. Nos falta mucho.

Rodrigo, la ley es una manera de empujar al cambio, pero ¿qué debe de cambiar al interior de las compañías para que se mueva la aguja? 

Necesitamos formación también ética importante, porque efectivamente, detrás de todo esto, lo que existe es la ética de las personas que están operando el negocio, que están dirigiendo, que son los dueños, los controladores de esa empresa en particular. El gran problema que tuvieron las empresas es que hubo una ampliación notable del catálogo de delitos. Pero la verdad,  soy optimista, no debería existir algún tipo de imputación descabellada en esta materia.

Creo que el gran avance de esta ley, vamos a ver cómo lo entienden los tribunales, es que hoy es mucho más necesario el compliance, el  de verdad, no de papel, el compliance que no se representa solamente en una formalidad, en un cuadro bonito que se entrega, sino que en un levantamiento exhaustivo de los riesgos que son propios del negocio en particular. Que esté efectivamente implementado como dice la norma, pero que además sea adecuado y que considere irrazonablemente los elementos que señala la ley, incluso más, Susana y yo somos socios de empresas evaluadoras, antes certificadoras de modelo de prevención de delitos, y eso era una cuestión voluntaria de las empresas, hoy la ley exige tener evaluaciones periódicas por terceros independientes, que vayan además generando una mejora continua en el tiempo.  Ese elemento yo creo que es un elemento muy novedoso en Chile, en Latinoamérica,.

 Susana, mencionaste algo de las compensaciones que no solo sean por KPI. Hace poco escribiste una columna en El Mercurio que hablaba de ligar las compensaciones al compliance, ¿nos puedes explicar de qué se trata?

Cuando uno ve muchas veces que se agrega compliance en las compensaciones o en las políticas de incentivos, es blanco o negro. Si cometes un delito o faltas la ética, se despide, pero también no es súper ingenuo, porque generalmente ese indicador es 100% en el fondo, porque es como raro, quién falta un poquito la ética, ¿no? Y si se comete el delito, generalmente estos temas no se descubren en tiempo real. O sea, cuando se descubren en tiempo real es genial, que efectivamente funcionó el canal de denuncias, funcionó el compliance, pero esos casos son los que ni siquiera nos enteramos. ¿Cómo se conoce la mayoría de los casos?  Se descubre como al funcionario público corrupto muchas veces, se tira el hilito, se ven las empresas que pagaron, y así van saliendo. Se descubren desfasados en el tiempo, cuando se hace una investigación. Es súper importante entender el compliance como el seguimiento de los procesos que tiene la empresa, del rayado de cancha, de cómo hacer las cosas. Es una forma muy fácil de incorporar compliance a los KPIs, es decir, perfecto, cumplió todas sus metas de venta, pero siguió nuestras políticas, la política de relación con los clientes; o en el caso de finanzas, con la política de pago a proveedores, hizo los due diligence… Si siguió el proceso es un incentivo gigante, y te puede cambiar una organización en muy corto plazo.

Medimos cuánto bajamos los costos, cuánto aumentamos las ventas, en el caso que los resultados sean malos, hacemos un interrogatorio, pero generalmente cuando los resultados son buenos, somos súper complacientes, preguntamos poco, o sea, es como, ah, qué bueno, felicitaciones, ¿a dónde vamos a ir a celebrar? Entonces, efectivamente faltan más, preguntas. Si uno ve todos los casos que han ocurrido, si se hubieran hecho más preguntas a nivel de directorio, oye, pero ¿cómo llegamos a esos resultados? ¿Cómo logramos bajar tanto los costos? ¿Cómo conseguimos un proveedor tanto más barato que los otros? O sea, si es que se hicieran esas preguntas correctas y si los procesos estuvieran bien, se hubieran solucionado varios de los casos que hemos visto, partiendo por las colusiones, por todo lo de financiamiento de la política, etc. Entonces, yo creo que esa es una súper buena forma de incorporarlo en los KPIs».

Rodrigo, ¿cuánto afecta o cuánto ha afectado, asustado, o ayudado al empujen de esta ley el caso Hermosilla, por ejemplo?

Sin duda ha sido un elemento que ayuda a tener una mayor percepción de riesgo por parte de los directores, por parte de los accionistas, por parte de las personas en general que están gestionando los negocios.

La Ley de Delitos Económicos va a significar una mayor estatura de la función de cumplimiento. Es decir, ¿quién está ejerciendo hoy día la función de cumplimiento, el cargo de compliance officer, al interior de las compañías? ¿Es un sujeto más? ¿Un subgerente? ¿Está en el último eslabón de la cadena o tiene una alta preparación y fue levantado de otra compañía también importante? ¿Cuál es la remuneración que tiene ese oficial de cumplimiento? Todos estos datos, nos están dando cuenta probablemente de la verdadera estatura de la función al interior de las compañías. Y es probable que el día de mañana los fiscales del Ministerio Público también estén haciendo esas preguntas a la compañía. ¿Cuánto es lo que usted le paga de remuneración a este oficial de cumplimiento? Y si podemos tener algún tipo de comparación con su gerente comercial. A propósito de lo que hablaba recién Susana, de los incentivos. ¿Cuánto le paga su gerente comercial? ¿Y cuánto al compliance? ¿Podemos establecer alguna métrica ahí?

Susana, para cerrar, ¿cual es el desafío para el segundo año? 

Medir. Que lo que se está implementado se lleve a la práctica y se implemente bien. Este fue un año de hacer programas, manuales, matrices de riesgo, pero ahora es la bajada, que lo que está escrito se haga. Si no es como dispararse en el pie: tener algo escrito que después no se hace, llega a pasar algo, los mismos jueces, los mismos fiscales van a decir, oiga, usted no me puede decir que no sabía que esto no se podía hacer, porque acá usted lo tenía escrito de esta forma.

Y lo otro, encontrar esta forma de compatibilizar y de meterlo más en el día a día de los directorios, que no se transforme en una carga, que ya nadie quiera ir a directorios porque diga, ay no, esto va a ser puro que me estén hablando de leyes. Meterlo en el día a día al negocio y poder compatibilizar estas dos cosas y entender que son dos caras de la misma moneda.

Rodrigo, desde tu mirada, ¿cuál es el desafío? 

Estoy de acuerdo con Susana, lo que viene ahora en el segundo año es fundamentalmente evaluar. Evaluar cómo lo hemos venido haciendo. Concentrarse probablemente en aquellas personas que ejercen el cargo de compliance dentro de la empresa.  Va a ayudar a centrarnos probablemente en los riesgos más claros, más específicos y permitir siempre una mejora continua del levantamiento de riesgos para que efectivamente estemos rascando donde efectivamente pica,